Xavier Ribas

Las fronteras siguen siendo clave

En 1995, en una mesa redonda sobre el fenómeno Internet, comenté que la red y la globalización podían llegar a generar un proceso de ósmosis cultural y tecnológica, consciente de lo ingenuo y utópico que era el comentario. A pesar de que se han visto tímidos impulsos para ese intercambio transfronterizo, todavía existen obstáculos que parecen insalvables. Pero éstos no residen tanto en las fronteras idiomáticas o étnicas que favorecen la diversidad, sino en la compartimentación territorial que generan los acuerdos de propiedad intelectual y de transferencia de tecnología. Los titulares de derechos de autor y de patentes siguen viendo el mundo a través de sus fronteras, potenciando el poder disociador de las líneas más que imaginarias que lo seccionan. Los Estados son reacios a transferir e incluso a recibir tecnología. Esta semana, sin ir más lejos, RIM ha conseguido la autorización para vender BlackBerrys en China, tras ocho años de negociaciones. También parecen eternizarse los acuerdos de Apple para distribuir el iPhone en Europa. Las plataformas de streaming de cine a través de Internet respetan las mismas zonas territoriales que la distribución de películas en DVD... Al final, hay más oportunidades de ósmosis cultural en un chat entre quiceañeros de distintos países que en cien macrocontratos de distribución de propiedad intelectual.

Precios de transferencia y tecnología

Las transferencias de tecnología entre empresas vinculadas con sede en distintos países generan unos pagos que pueden encubrir supuestos de expatriación de capitales y de elusión de impuestos. Ello hace que los gobiernos exijan unas condiciones de ajuste a los precios del mercado y de documentación de dichos pagos. Según la enciclopedia Wikipedia, "las normas sobre precios de transferencia buscan evitar que empresas vinculadas o relacionadas (casa matriz y filiales, por ejemplo) manipulen los precios bajo los cuales intercambian bienes o servicios, de forma tal que aumenten sus costes o disminuyan sus ingresos gravables. Este concepto se conoce internacionalmente como Principio Arm’s Length, y ha sido adoptado por la mayoría de las economías del mundo y, en particular, por los países que integran la OCDE." Esta regulación se aplica especialmente a los pagos relacionados con activos inmateriales, debido a la dificultad para valorarlos a precios de mercado. Entre ellos cabe destacar los pagos realizados en concepto de:

• Transferencia de tecnología
• Derechos de propiedad intelectual
• Derechos de propiedad industrial
• Transferencia de know-how

El pasado mes de mayo el despacho Landwell - PwC fue designado por la International Tax Review como la mejor firma española y europea especializada en precios de transferencia. 

Precios de transferencia y tecnología

Las transferencias de tecnología entre empresas vinculadas con sede en distintos países generan unos pagos que pueden encubrir supuestos de expatriación de capitales y de elusión de impuestos. Ello hace que los gobiernos exijan unas condiciones de ajuste a los precios del mercado y de documentación de dichos pagos. Según la enciclopedia Wikipedia, "las normas sobre precios de transferencia buscan evitar que empresas vinculadas o relacionadas (casa matriz y filiales, por ejemplo) manipulen los precios bajo los cuales intercambian bienes o servicios, de forma tal que aumenten sus costes o disminuyan sus ingresos gravables. Este concepto se conoce internacionalmente como Principio Arm’s Length, y ha sido adoptado por la mayoría de las economías del mundo y, en particular, por los países que integran la OCDE." Esta regulación se aplica especialmente a los pagos relacionados con activos inmateriales, debido a la dificultad para valorarlos a precios de mercado. Entre ellos cabe destacar los pagos realizados en concepto de:

• Transferencia de tecnología
• Derechos de propiedad intelectual
• Derechos de propiedad industrial
• Transferencia de know-how

El pasado mes de mayo el despacho Landwell - PwC fue designado por la International Tax Review como la mejor firma española y europea especializada en precios de transferencia. 

Acceso al código fuente por parte del usuario

A pesar de que en algunos países las leyes concursales obligan a las empresas a depositar ante terceros el código fuente de las aplicaciones que comercializan, en España sigue sin apenas utilizarse el contrato de depósito del código fuente como garantía de acceso del usuario corporativo frente a supuestos de quiebra o suspensión del proveedor. Lo que en los países anglosajones se denomina contrato de escrow, en España es casi un desconocido. Es evidente que el software abierto (salvo en algunos casos) no precisa este tipo de acuerdos, pero los paquetes estándar y los proyectos de desarrollo en los que no se entrega el código fuente dejan al usuario en una situación precaria si el proveedor desaparece. A finales de los 80, desde la antigua SEDISI empezamos a ofrecer un servicio de depósito de fuentes que tuvo poco recorrido, a causa de la falta de demanda de este servicio. La conclusión fue que el usuario corporativo español vivía en la más absoluta felicidad. Años después, la implantación del euro hizo que muchas de esas aplicaciones cerradas sin proveedor localizable fueran sustituidas por nuevos programas, incapaces de aprovechar todos los datos que el usuario había ido generando con los años.

Modelo de contrato de escrow
Checklist

Modelo de contrato de escrow - Depósito de código fuente

ATENCIÓN: Cada relación contractual es única e irrepetible. Es muy probable que el uso de este modelo de contrato evidencie la necesidad de un asesoramiento especializado y adaptado a las circunstancias especiales de su empresa. Si desea que el equipo de profesionales de Landwell - PricewaterhouseCoopers le aporte su experiencia de más de 20 años en la redacción y negociación de este tipo de contratos, puede solicitar una propuesta de trabajo al teléfono 639108413 o enviando un mensaje a javier.ribas@es.landwellglobal.com

Para valorar el equilibrio de intereses de este contrato, es aconsejable utilizar esta checklist.

En ..............., a... de.........de ...........

REUNIDOS:

De una parte:

Don ................, en nombre y representación de la compañía EMPRESA X, S.A. con domicilio en ..........., calle.............. nº .... y C.I.F. número ........

Y de otra:

Don ................., en nombre y representación de la EMPRESA Y, S.A.,, con domicilio en ................, calle............... nº .... y C.I.F. número .........

DICEN:

1) EMPRESA X es una compañía dedicada a la realización de programas de ordenador y a su mantenimiento que ha desarrollado el programa denominado XXXXXX, cediendo su uso al usuario mediante la entrega de una versión del mismo en código objeto.

2) EMPRESA Y, denominada a partir de aquí el Cliente, está interesada en garantizar el acceso futuro al programa fuente.

3) Reconociéndose a las partes capacidad suficiente para contratar y obligarse, conciertan el presente CONTRATO DE DEPOSITO DE PROGRAMA FUENTE, que libre y espontáneamente sujetan a las siguientes:

CLAUSULAS:

PRIMERA.- CALIFICACION JURIDICA.

Por el presente contrato EMPRESA X deposita en (Notario, Asociación), a partir de aquí denominado el depositario, una copia del programa fuente correspondiente a la denominación XXXXXX para que sea entregada al usuario cuando concurran las circunstancias que se especifican en este escrito.

SEGUNDA.- CONDICIONES DEL DEPÓSITO.

El objeto de este depósito es garantizar al usuario el acceso futuro al programa fuente para que pueda realizar las modificaciones oportunas de acuerdo con el siguiente régimen:

2.1 En condiciones normales estas modificaciones serán realizadas por EMPRESA X.

2.2 Si llegado el momento en que sea necesario el acceso al programa fuente con el fin de realizar modificaciones indispensables para el correcto funcionamiento del programa, el usuario no localiza a ningún responsable de EMPRESA X, y no se conoce otro posible titular de los derechos de explotación, el usuario podrá dirigirse al depositario y tras mostrarle su licencia de uso en vigor, solicitarle que compruebe la existencia y situación legal de EMPRESA X.

2.3 El depositario procederá a requerir por vía notarial a EMPRESA X para que responda en el plazo de 30 días.

2.4 Si transcurridos los treinta días EMPRESA X no responde, el depositario entregará el código fuente al usuario, que se constituirá en nuevo depositario del mismo.

2.5 En el momento de la entrega, el usuario deberá comprometerse a guardar una copia intacta del código fuente, a entregar una copia a los usuarios legítimos y a no comercializar los programas.

2.6 En el caso de que no concurran los requisitos establecidos en esta cláusula, el depositario sólo entregará el código fuente en virtud de reclamación judicial o autorización por escrito del titular de los derechos de explotación.

TERCERA.- OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE.

EMPRESA X, se compromete a comunicar al usuario y al depositario cualquier cambio que se produzca respecto a su domicilio y a la titularidad de los derechos de explotación.

CUARTA.- FORMA DE PAGO.

Los honorarios correspondientes al depósito serán a cargo del usuario e irán incluidos en la cuota del servicio de mantenimiento.
En el caso de que el usuario no haya suscrito dicho servicio liquidará dichos honorarios directamente al depositario.

QUINTA.- DURACION DEL DEPOSITO.

El depósito tendrá una vigencia de un año, prorrogándose automáticamente si no media preaviso de treinta días de cualquiera de las partes.

SEXTA.- EXTINCION DEL CONTRATO.

Este contrato se extinguirá por las causas generales establecidas en el la Ley y en especial, por incumplimiento de las obligaciones dimanantes de este escrito.

SEPTIMA.- ARBITRAJE.

7.1 Para cualquier divergencia surgida del presente contrato, ambas partes se someten expresamente, y con renuncia de su fuero propio, a la decisión del asunto o litigio planteado, mediante el arbitraje institucional de ARBITEC, Asociación Española de Arbitraje Tecnológico, a la cual encomiendan la administración del arbitraje y la designación de los árbitros.

7.2 El arbitraje se realizará conforme al procedimiento establecido en el Reglamento Arbitral de ARBITEC y en la Ley de Arbitraje, pudiendo iniciarse a través del web de ARBITEC en Internet (http://www.arbitec.org)

7.3 El laudo arbitral deberá dictarse durante los noventa días siguientes a la aceptación del cargo por parte de los árbitros designados, obligándose ambas partes a aceptar y cumplir la decisión contenida en él.

7.4 Para el caso de que el arbitraje no llegar a realizarse por mutuo acuerdo o fuese declarado nulo, ambas partes se someten a los Juzgados y Tribunales de la Ciudad de.......... con renuncia a su propio fuero, si éste fuese otro.

OCTAVA.- ACTUALIZACION.

En el caso de que alguna o algunas de las cláusulas del contrato pasen a ser inválidas, ilegales o inejecutables en virtud de alguna norma jurídica, se considerarán ineficaces en la medida que corresponda, pero en lo demás, este contrato conservará su validez.

Y para que así conste y en prueba de conformidad y aceptación al contenido de este escrito, ambas partes lo firman por duplicado y a un sólo efecto en la fecha y lugar indicados en el encabezamiento.

Contrato de crowdsourcing

El crowdsourcing es un modelo de colaboración en el que una empresa plantea un problema a resolver o un trabajo a realizar a un colectivo de profesionales externos y ofrece recompensas a los que lo solucionen. Se trata de un contrato similar al de outsourcing en el que hay una multitud (crowd) de colaboradores externos.

Los principales puntos atener en cuenta en este contrato son los siguientes:

1. La posibilidad de que el colaborador externo no obtenga una contrapartida a su trabajo si su aportación no es útil para la empresa.
2. La definición del trabajo a realizar y la descripción exacta del resultado que se espera obtener.
3. El plazo de entrega.
4. El precio a pagar en el caso de que se cumplan los requisitos establecidos para que surja la obligación de pago.
5. La titularidad de los derechos de propiedad intelectual sobre las aportaciones y el resultado final. En la mayoría de los casos podrá aplicarse el régimen de la obra colectiva.
6. La responsabilidad civil por los daños y perjuicios producidos por las aportaciones al integrarse en la obra principal. En la mayoría de los casos el riesgo lo asumirá la empresa, salvo en el caso de que los perjuicios se produzcan a causa de una infracción de derecho de propiedad intelectual de terceros por parte del colaborador.
7. La sumisión de las posibles controversias que surjan a un arbitraje tecnológico como el de Arbitec. Ello será especialmente útil en este tipo de contratos, ya que es posible que surjan discrepancias en la interpretación de los criterios que aplica la empresa para determinar si paga la recompensa o no.
8. En el caso de que el arbitraje no llegue a realizarse, deberá haberse pactado la jurisdicción aplicable, ya que es probable que los colaboradores estén en localidades e incluso países distintos.

Licencias de uso y outsourcing

La posibilidad de que el licenciatario de un programa de ordenador realice una operación de outsourcing total de sus sistemas informáticos corporativos no está prevista generalmente en las licencias de uso. En algunos casos, puede entenderse contemplada en la cláusula general que regula la transferibilidad o intransferibilidad de la licencia. Cuando el contrato de outsourcing establece una transferencia de los activos informáticos, la empresa proveedora del servicio se convierte en el nuevo usuario del software de base y las aplicaciones. Sin embargo, cuando el titular de los derechos de propiedad intelectual solicita el pago de una nueva licencia, esta pretensión no es aceptada de buen grado por el licenciatario ni por la empresa de outsourcing. Es recomendable que, en los casos en que la licencia es intransferible, se especifique claramente que la firma de un contrato de outsourcing que afecte al programa legitimará al licenciante a solicitar el pago de una nueva licencia. También es importante que al estudiar la posibilidad de realizar una operación de outsourcing, ambas partes revisen si las licencias concedidas son transferibles o no. De esta manera se limita el riego de que, tras la firma del contrato, aparezcan costes no previstos al planificar la operación.

Responsabilidad por proyectos fallidos

Una de las principales causas de despido de un Director de Sistemas es el fracaso de un proyecto informático de gran envergadura que se frustra por causas que la Dirección de la empresa considera imputables a una mala elección del proveedor, a un definición incorrecta o incompleta de necesidades y funcionalidades y a otros elementos que pueden considerarse dentro de las competencias del Director de Sistemas.
Hay que tener en cuenta que muchos de estos factores vienen condicionados por las limitaciones presupuestarias de la empresa o por el bajo nivel de implicación de la Dirección general en el diseño del proyecto, por lo que es muy importante que el Director de Sistemas genere pruebas documentales de los obstáculos que pueden poner en peligro la finalización del proyecto.
Entre los factores críticos de un proyecto que deben tenerse en cuenta, y ser documentados como prueba de la diligencia del Director de Sistemas, destacan los siguientes:

- Partida presupuestaria proporcionada al alcance del proyecto.
- Implicación de la Dirección General en la definición de los objetivos.
- Alineación del proyecto con los objetivos de negocio.
- Colaboración de los usuarios y de los departamentos afectados.
- Criterios de selección y gestiones realizadas para la elección del proveedor
- Análisis funcional completo, detallado y aceptado por la Dirección general, los departamentos afectados y el proveedor.
- Adecuada metodología de diseño.
- Comisión de seguimiento y actas de las reuniones.
- Medios de comunicación entre las partes del proyecto que generen prueba del contenido y la recepción.
- Adecuada metodología de gestión de cambios funcionales y de alcance.
- Tratamiento de las desviaciones presupuestarias originadas por dichos cambios.
- Adecuada gestión de la rotación del personal.
- Sistema de arbitraje rápido y especializado para solucionar eventuales controversias durante la marcha del proyecto.

Compromisos de los proveedores de ADSL

Cinco Días publica hoy un interesante artículo en el que analiza la información que los proveedores de ADSL suministran a las personas que llaman a sus teléfonos de atención al cliente. En el artículo se destaca que, en la mayoría de los casos se advierte sobre la posibilidad de que la velocidad real de la línea no coincida con la contratada, ya que ésta constituye un techo máximo. En algunos casos se llega a afirmar que la velocidad real puede quedarse en el 10% de la velocidad contratada. Esta sinceridad contrasta con algunas campañas publicitarias que dan a entender que el usuario podrá navegar a la velocidad anunciada de forma habitual. También resultaría paradójico que el proveedor que ha basado su publicidad en la posibilidad de descargar películas y música, después establezca restricciones para este tipo de ficheros.

Proyectos informáticos fallidos

El porcentaje de proyectos informáticos que tienen incidencias en su desarrollo sigue siendo bastante alto en la actualidad.

En esta presentación Flash se analizan las causas del fracaso de un proyecto informático y las medidas preventivas que pueden aplicarse para intentar evitarlo.