El conocimiento efectivo en el caso de buscadores y páginas web de enlaces

Análisis del requisito de conocimiento efectivo exigido al determinar la responsabilidad por contenidos de terceros de los prestadores de servicios de publicidad a través de enlaces patrocinados en los motores de búsqueda en Internet y de las páginas web con enlaces.

1. Antecedentes

El 22 de septiembre de 2009, tuvieron entrada en la Corte de Casación de París las conclusiones del Abogado General en relación a diversas cuestiones prejudiciales planteadas en el procedimiento. El caso se refiere al uso de marcas registradas por los anunciantes en el servicio de publicidad AdWords de Google, pero las cuestiones planteadas en él son trasladables a cualquier otro servicio de publicidad contextual en buscadores a través de enlaces patrocinados y, naturalmente, a cualquier servicio de alojamiento o almacenamiento de datos. Por ello, cualquier alusión a AdWords y a Google en este artículo debe entenderse referida a los servicios de publicidad en buscadores, a los servicios de búsqueda y recopilación de enlaces, así como a los servicios de alojamiento y almacenamiento de datos en general.

El Abogado General sostiene en su escrito de conclusiones que la exención de responsabilidad por alojamiento de datos prevista en el artículo 14 de la Directiva 2000/31 no debe aplicarse a los contenidos ofrecidos en AdWords, debido a que Google no es neutral respecto a ellos. El Abogado General basa ese criterio en el hecho de que Google tiene un interés directo en que el usuario haga clic en los enlace patrocinados.

En el apartado 144 del escrito de conclusiones distingue entre los resultados patrocinados y los resultados de la búsqueda, indicando que estos últimos son producto de algoritmos automáticos que aplican criterios objetivos para generar sitios web que puedan ser de interés para el usuario de Internet. Es decir, la presentación de dichos sitios web y el orden en que se clasifican depende de su pertinencia con respecto a las palabras clave introducidas y no del interés de Google en un sitio web determinado o de su relación con él. El Abogado General considera que Google tiene un interés –incluso un interés pecuniario– en mostrar los sitios web más pertinentes para el usuario de Internet. Sin embargo, no tiene un interés en llamar la atención del usuario de Internet sobre un sitio web específico.

Sin embargo, el Abogado General considera en el punto 145 que eso no es lo que ocurre en lo que respecta a los contenidos ofrecidos en AdWords. Según él, la muestra de anuncios ofrecidos por Google es producto de su relación con los anunciantes. En consecuencia, sostiene que AdWords no es un vehículo de información neutral porque Google tiene un interés directo en que los usuarios de Internet hagan clic en los enlaces de los anuncios (en contraposición a los resultados naturales presentados por el motor de búsqueda).

En los siguientes puntos analizaré las características de los servicios prestados por Google, las conclusiones del Abogado General en relación a la neutralidad y los requisitos establecidos en la Directiva para que pueda aplicarse la exención de responsabilidad prevista en el artículo 14 de dicho texto normativo.

2. Publicidad contextual

El servicio AdWords utiliza la llamada publicidad contextual, que no sólo ofrece Google, sino también otros motores de búsqueda en Internet, como los de Microsoft y Yahoo!.

Este tipo de publicidad basa su eficacia en la asociación de los anuncios o enlaces patrocinados a las palabras utilizadas por el usuario del motor de búsqueda. Su funcionamiento es muy sencillo: el anunciante abre una cuenta en el sitio web de AdWords y selecciona las palabras clave a las que quiere asociar su publicidad. Cuando un usuario entra en Google e introduce una palabra que coincide con la palabra clave (keyword) contratada por el anunciante, su sitio web aparece en la sección de los enlaces patrocinados. El orden que el anunciante ocupe en esa sección dependerá de una serie de variables, entre las que destaca la prioridad que el propio anunciante haya establecido en su cuenta respecto a las solicitudes de otros anunciantes. La prioridad se establece a partir del precio que cada anunciante paga por cada clic que un usuario hace en su enlace patrocinado. Cada vez que un usuario de Internet hace clic en el enlace del anuncio, se paga a Google un precio acordado de antemano ("precio por clic").

No hay límite al número de anunciantes que pueden elegir una palabra clave y si todos los anuncios no pueden mostrarse al mismo tiempo, se clasificarán, como he dicho, en función del precio por clic y de otros datos estadísticos como el número de veces que los usuarios de Internet hayan hecho clic antes en el enlace del anuncio.

Estos anuncios o enlaces patrocinados no sólo aparecen en Google, sino también en cualquier sitio web que ceda espacio para la publicación de anuncios por Google. En ese caso, la publicidad sigue siendo contextual, es decir, los anuncios que aparecen en la sección delimitada para ello, están automáticamente relacionados con los temas tratados en esa página. De esta manera, si en la página se habla de una determinada ciudad, los anuncios ser referirán probablemente a ofertas turísticas para esa ciudad. Debe tenerse en cuenta que los propietarios de las páginas web que alojan anuncios de Adwords obtienen un porcentaje de los ingresos obtenidos a través de los clics de los usuarios en dichos anuncios.

Si siguiésemos el criterio del Abogado General, los resultados de la búsqueda, es decir, los que aparecen de forma natural en la sección principal del buscador, tampoco serían neutrales, ya que Google podría tener interés en que el usuario hiciese clic en los enlaces que apuntan a sitios web que se financian con la publicidad de Google. Es evidente que Google tendrá una mayor probabilidad de beneficio en estos sitios que en otros que no contienen sus anuncios, y el nivel de relación con ellos también será mayor.

Finalmente, es natural que los anunciantes contraten a AdWords palabras claves relacionadas con su actividad. El conflicto surge cuando el anunciante contrata una palabra clave que coincide con una marca registrada con el fin de realizar actividades que pueden perjudicar al titular de la marca. Ello está totalmente prohibido en los términos y condiciones del servicio AdWords y, si el anunciante llega a realizarlo, será siempre en contra de la voluntad de Google y facultará a ésta para resolver el contrato en el momento en que la infracción llegue a su conocimiento.

 

3. Servicio automatizado

El servicio AdWords es prestado al anunciante sin intervención humana, es decir, en ninguna parte del proceso hay un acto racional de aceptación o rechazo de la campaña publicitaria del anunciante. El anunciante tiene libertad para seleccionar las palabras que desee y se obliga a cumplir los términos y condiciones que regulan el servicio.

En un servicio de publicidad convencional se realizan una serie de acciones que no se producen en el servicio AdWords. Las principales diferencias radican en los siguientes elementos:

1. Nivel de conocimiento de la campaña y de los contenidos.
2. Nivel de participación en el diseño de los elementos creativos.
3. Libertad del anunciante para seleccionar el lugar en el que aparecerán sus anuncios.
4. Libertad del anunciante para determinar el tamaño de sus anuncios.
5. Tiempo de preparación y lanzamiento de la campaña.
6. Venta de servicios de publicidad versus venta de espacio publicitario.
7. Atención personal versus plataforma de autoservicio.

Estas diferencias evidencian que Google no tiene capacidad para supervisar el contenido de las campañas contratadas por los anunciantes ya que no se implica en el proceso de diseño y creación de la campaña ni tiene conocimiento de los eventuales perjuicios que puedan generar a terceros.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que Google no es una agencia de publicidad, ya que su función no es diseñar campañas publicitarias, sino vender espacio publicitario en su buscador y en páginas web de terceros. 

 

4. Imposibilidad para establecer controles preventivos

Según la revista BusinessWeek, en abril de 2004 el número de anunciantes que utilizaban AdWords superaba los 200.000. Según un artículo del New York Times de 8 de enero de 2009, la cifra de anunciantes en AdWords en 2007 era superior a 1.000.000. El analista calculaba que la cifra actual podía rondar entre 1.300.000 y 1.600.000 anunciantes.

Con este número de anunciantes se comprende que el proceso de contratación y gestión de campañas esté automatizado y que no sea viable establecer sistemas de control que permitan detectar e impedir un mal uso del servicio. Es el mismo escenario con el que se encuentran los restantes prestadores de servicios de la sociedad de la información, el mismo escenario que inspiró la exención de obligaciones previas de control en la Directiva y que configuró el régimen de exclusión de responsabilidad previsto en la misma.

Podríamos decir que no hay ninguna empresa de publicidad convencional que gestione un número de campañas similar al de Google AdWords, por lo que los esquemas personalizados de contratación y seguimiento de las agencias convencionales no son aplicables en este caso. Pero, como he dicho antes, hay que tener en cuenta que Google no es una agencia de publicidad, sino una empresa que vende espacio publicitario de forma automatizada. Todos estos automatismos no impiden que Google exija en sus términos y condiciones que el anunciante cumpla la ley y respete los derechos de propiedad industrial e intelectual de terceros.

Por otro lado, las marcas registradas en todo el mundo se cuentan en decenas de millones y algunas pueden ser locales, es decir, estar registradas sólo en el país donde se comercializa el producto o servicio asociado a la marca. Para que Google pudiese conocer la existencia de todas esas marcas, debería tener acceso directo a todos los registros de marcas del mundo. Ello sin tener en cuenta los posibles conflictos entre varias marcas territoriales y la valoración, caso por caso, de los derechos de los titulares y de la prioridad de los derechos de las partes en caso de conflicto. También hay que tener en cuenta que las marcas pueden ser gráficas y tridimensionales y que también están protegidas las marcas de hecho, que no aparecen en ningún registro, las denominaciones de origen, los nombres de dominio y otros signos distintivos.

Por si fuera poco el número de marcas registradas varía cada día, con el registro de nuevas marcas y la caducidad de otras. Ello obligaría a que el acceso a las bases de datos de los registros de todo el mundo se realizase diariamente.

Finalmente, el anunciante puede tener derechos de uso de la marca por ser un distribuidor o un concesionario autorizado directamente por el titular, por lo que tampoco sería procedente impedir a ciegas el uso de esa marca en AdWords. Además, existen usos de la marca que el titular acostumbra a permitir o la propia ley prevé, por ejemplo en el caso de comercialización de recambios para productos, la publicidad comparativa, los benchmarks, el uso meramente descriptivo de la marca, y otros casos que el Abogado General analiza con detalle en sus conclusiones, en los que la referencia a la marca del producto es necesaria.

Establecer controles preventivos obligaría al prestador del servicio a visitar la página a la que dirige el enlace patrocinado contratado para poder comprobar si en ella se produce un posible uso ilícito o perjudicial de la marca contratada como palabra clave en AdWords.

Esta actividad valorativa exigiría que el prestador del servicio tuviese unos conocimientos jurídicos especializados y que realizase una función que está reservada a los órganos judiciales.

En conclusión, un sistema de control que pemitiese rechazar o retirar campañas basadas en marcas registradas que pudiesen resultar ilícitas o perjudiciales para sus titulares, debería tener en cuenta todas estas variables:

1. Número de anunciantes
2. Número de campañas
3. Número de marcas registradas
4. Acceso diario a las bases de datos de los registros nacionales de marcas
5. Conocimiento de marcas no registradas y otros signos distintivos
6. Actualización diaria de nuevas marcas
7. Actualización diaria de marcas caducadas
8. Ámbito geográfico en el que cada marca está protegida
9. Ámbito geográfico al que se dirige la campaña
10. Clases de bienes o servicios en los que la marca esté registrada
11. Derechos del anunciante sobre la marca utilizada como palabra clave
12. Posibles licencias o autorizaciones que el titular haya concedido al anunciante
13. Contenidos del sitio web al que dirige el enlace parocinado.
14. Valoración de la ilicitud o el perjuicio potencial de dichos contenidos
15. Marcas con doble significado (por ejemplo, Puma)

Tal control es materialmente imposible.

 

5. Control basado en las notificaciones de los perjudicados

En el debate de la Directiva, en el que tuve el honor de participar, se llegó a la conclusión de que un control de los contenidos por parte de los prestadores de servicios de la sociedad de la información constituiría un serio obstáculo para el desarrollo de Internet y que la mejor opción era un sistema basado en la retirada de los contenidos tras el conocimiento efectivo de su ilicitud.

Uno de los primeros servicios asociados al desarrollo de Internet que evidenció a la vez el riesgo de conflictos con marcas registradas y el inconveniente de los controles previos fue el del registro de dominios. A mediados de los noventa, la empresa Network Solutions tenía el monopolio del registro de nombres de dominio .com y tuvo que enfrentarse a un importante reto para su negocio. Cuando se producía un conflicto entre un normbre de dominio y una marca tenía que asumir el riesgo de anular el dominio y ser demandado por su titular, o mantener el dominio y ser demandado por el titular de la marca. Hiciese lo que hiciese, Network Solutions podía ser demandada por una de las partes y el número de reclamaciones se hizo insostenible.

Desde el primer momento se llegó a la conclusión de que establecer un control previo en el registro de dominios habría paralizado el desarrollo de Internet. Imaginemos por un momento que el ritmo frenético de registro de dominios .com en los años noventa se hubiese visto sometido a la comprobación previa de los derechos del solicitante de un nombre de dominio en relación a las marcas registradas en todo el mundo.

La solución final fue la de mantener el principio “first come, first served”, que el prestador había aplicado hasta entonces, y someter las controversias que pudiesen surgir después del registro del nombre de dominio al arbitraje de organizaciones como la OMPI, de acuerdo con el procedimiento acordado en el seno la ICANN en 1999. Esta ha demostrado ser la mejor solución y ha inspirado la aplicación de una estrategia reactiva en todos los servicios que pueden afectar al desarrollo de la red.

En España, la entidad administradora del dominio territorial .es corrigió su error inicial y pasó del control previo al principio “first come, first served”, creando un procedimiento arbitral para resolver las controversias. 

El artículo 15 de la Directiva 2000/31 establece que los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios de almacenamiento de contenidos.

La única obligación del prestador de servicios de alojamiento es la de retirar los contenidos ilícitos o hacer que el acceso a ellos sea imposible cuando tenga conocimiento efectivo de su ilicitud.

Todo se reconduce por lo tanto a determinar en qué casos se produce un conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos, y es evidente  que el conocimiento efectivo no va asociado al interés económico del prestador del servicio. Como hemos visto hasta ahora, es imposible que el prestador del servicio llegue a conocer los eventuales contenidos ilícitos del cliente, ya que todo el proceso de contratación y gestión de las campañas se realiza de forma automatizada.

En otro orden de cosas, es importante recordar que Google, al igual que otros prestadores, ofrece un canal directo para la notificación de cualquier perjuicio que la actividad de los anunciantes pueda generar a terceros así como para la notificación de resoluciones judiciales que obliguen a la retirada de contenidos administrados por sus clientes.

  

6. Términos y condiciones del servicio

En los términos y condiciones del servicio AdWords, que el anunciante acepta al crear una campaña, podemos encontrar dos cláusulas que corroboran la total automatización de las campañas y su diligencia respecto a la protección de las marcas de terceros, al exigir al anunciante garantías respecto al cumplimiento de la ley en esta materia.

Respecto a la total automatización de las campañas, la cláusula 2.3 de los términos y condiciones de AdWords establece que:

"Google no garantiza: (i) la ubicación, posicionamiento o el tiempo de entrega de cualquier anuncio, o (ii) el número, en su caso, de impresiones, publicaciones, conversiones o clics sobre cualquier anuncio, ya sea en una Propiedad del Partner, de Google,..."

Tal es el nivel de automatización del servicio que Google no puede garantizar, como he dicho anteriormente, algunas prestaciones del servicio que en la publicidad convencional serían esenciales.

Respecto a la diligencia de Google en la contratación del servicio, la cláusula 10.1 de los términos y condiciones de AdWords establece que:

El Cliente manifiesta y garantiza .../... (iii) que el Uso conforme al presente Contrato y los sitios web y/o páginas de destino enlazados desde los anuncios del Cliente (incluyendo, sin carácter exhaustivo, Servicios del Anunciante relacionados): (a) no infringen ni inducen a infringir ninguna normativa ni código de conducta aplicable (incluyendo, sin carácter exhaustivo, el Código CAP en el Reino Unido y los códigos de autorregulación publicitaria de Autocontrol en España, así como cualquier otro código de práctica equivalente en cualquier otra jurisdicción); (b) no infringen ningún derecho de propiedad industrial o intelectual de terceros, ni contienen ningún tipo de material que pudiere ser considerado dañino, abusivo, obsceno, amenazador o difamatorio.

Google aplica por lo tanto una estrategia preventiva, basada en la solicitud de garantías al anunciante sobre la licitud de sus contenidos, y una estrategia reactiva, consistente en la resolución del contrato y/o la retirada de la campaña y de los enlaces patrocinados en el momento en que tiene conocimiento efectivo de una posible infracción.

  

7. Interés directo

En sus conclusiones, el Abogado General entiende que la muestra de anuncios ofrecidos por Google es producto de su relación con los anunciantes. En consecuencia, sostiene que AdWords no es un vehículo de información neutral porque Google tiene un interés directo en que los usuarios de Internet hagan clic en los enlaces de los anuncios (en contraposición a los resultados naturales presentados por el motor de búsqueda).

El interés al que se refiere el Abogado General es un interés general, que tiene todo prestador de servicios y que va orientado, como es de esperar, a conseguir la consecución de sus objetivos de negocio y los de sus clientes. Se entiende que el objetivo de Google al prestar el servicio AdWords es obtener la máxima satisfacción del cliente consiguiendo lo que busca todo anunciante: el máximo número de impactos publicitarios.

Por la misma razón, un prestador de servicios de alojamiento de páginas web tiene el máximo interés en que sus clientes reciban visitas, especialmente si el servicio está financiado con publicidad.

Ese interés sería relevante si el prestador conociese los contenidos, pero el sistema automático de contratación y gestión del servicio lo impide, por lo que el interés es absolutamente irrelevante. El interés que pueda tener el prestador es insuficiente para que llegue a tener un conocimiento efectivo de lo que se esconde detrás de los enlaces patrocinados.

El interés del prestador en el éxito del negocio no está previsto en la Directiva como un elemento configurador del conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos. Al contrario, la Directiva centra su ámbito de aplicación a servicios de la sociedad de la información que normalmente, es decir, en la mayoría de los casos, serán remunerados, por lo que el interés económico del prestador se presume en todas las modalidades de servicio previstas en la Directiva.

Por otro lado, Google tiene exactamente el mismo interés en los enlaces patrocinados basados en marcas de terceros que en los relativos a marcas propias del anunciante.  Probablemente Google tendrá más interés en que los usuarios no hagan clic en los enlaces dirigidos a contenidos ilícitos, o incluso que este tipo de anunciantes no contrate sus servicios, ya que de esta manera se evitará conflictos y pérdida de tiempo y de dinero en reclamaciones como la que ha inspirado este artículo.

La mención a la neutralidad del algoritmo utilizado en los resultados de la búsqueda es desafortunada, ya que en la presentación de los enlaces patrocinados también interviene un algoritmo matemático. Este algoritmo debe analizar, por ejemplo, la relevancia o pertinencia de los enlaces patrocinados en relación con las palabras utilizadas por el usuario en su búsqueda cuando éstas se refieren a varias palabras clave, contratadas por varios anunciantes.

Por ejemplo, si un usuario introduce en Google: "hipoteca de una casa rural", los enlaces patrocinados podrían contener anuncios de empresas del sector financiero, del sector inmobiliario y del sector turístico. El algoritmo debe, entre otras funciones, resolver estos posibles conflictos y presentar los enlaces patrocinados más útiles o relevantes para el usuario y para el anunciante.

Además, un resultado de la búsqueda podría dirigir a un sitio web financiado con publicidad de Google, por lo que, siguiendo la tesis del Abogado General, Google podría tener interés en que el usuario hiciese clic en esos enlaces, a pesar de no estar patrocinados por un anunciante.

Por todo ello, resulta absolutamente erróneo confundir con falta de neutralidad el interés de Google en que su buscador y su servicio Adwords funcionen bien y sean una buena herramienta para que los usuarios y los anunciantes se encuentren. Ese posible interés no es suficiente para impedir la exención de responsabilidad. Aplicar este criterio imposibilitaría la aplicación del artículo 14 a todos los prestadores de servicios de alojamiento, ya que todos tienen ese interés, y sería contrario al espíritu de la Directiva.

 

8. Relación con el anunciante

En todos los servicios de alojamiento de datos hay una relación contractual del prestador con sus clientes.

En el buscador de Google, esa relación es perfectamente conocida por el usuario, ya que los enlaces patrocinados están claramente separados de los resultados de la búsqueda. Es decir, el usuario puede distinguir entre una parte central, en la que los enlaces pueden corresponder a sitios web relacionados o no con Google y otra zona lateral, claramente delimitada, en la que se agrupan los enlaces correspondientes a los anunciantes, que en la mayoría de los casos tendrán relación directa con Google o a través de la agencia de publicidad contratada por el anunciante. Digo en la mayoría de los casos porque cabe la posibilidad de que un anunciante patrocine el enlace a una ONG o a otro sitio web de un tercero, con el que Google no tenga relación directa.

Ello significa que no puede afirmarse categóricamente que los resultados de la búsqueda apuntan a sitios web no relacionados con Google y los patrocinados a sitios web relacionados con Google.

En algunos casos, los resultados de la búsqueda podrían llegar a corresponder a sitios web en los que existe un espacio reservado para los anuncios de Google. Tal vez sea un porcentaje reducido en el conjunto formado por los resultados de la búsqueda, pero es evidente que existe esa posibilidad.

También ha que tener en cuenta que los resultados de la búsqueda dirigen a sitios web cuyos administradores saben que Google rastrea e indexa sus contenidos para añadirlos a la base de datos del buscador e incluirlos en los resultados de las búsquedas de los usuarios. La gran mayoría de esos administradores están esperando que los robots de Google visiten sus servidores y los tengan presentes y bien indexados en su buscador, porque creen acertadamente que si no ocupan una buena posición en los resultados, será difícil que los encuentren.

Los que no quieren ser encontrados a través de Google tienen la opción de incluir instrucciones parecidas a "no robots" para indicar a los robots de Google que no quieren ser indexados ni aparecer en el buscador.

Los que quieren aparecer en los primeros puestos en las búsquedas relativas a su actividad y no lo consiguen, acostumbran a contratar servicios SEO (Search Engine Optimization) con el fin de mejorar su posicionamiento.

Hay muchos manuales y páginas web que explican cómo lograr un buen posicionamiento en Google.

Esta constante interacción permite afirmar que, a pesar de no ser anunciantes, los sitios web indexados en el buscador mantienen un cierto nivel de relación con Google, aunque la posibilidad de que Google conozca el contenido de sus páginas web es tan remota como en el caso de los anunciantes.

Sin embargo, en este caso el Abogado General no considera que esa relación pueda hacer a Google responsable de los eventuales contenidos ilícitos o perjudiciales que los servidores enlazados puedan contener.

 

9. Requisitos de la neutralidad en la Directiva

Tanto la directiva como las legislaciones nacionales que la han traspuesto hablan exclusivamente de conocimiento efectivo. En ningún punto de la Directiva se habla de relación, interés o beneficio.

La exención de responsabilidad establecida en el artículo 14 de la Directiva sólo dejará de ser aplicable si se demuestra que el prestador del servicio tenía un conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos o actividades desarrolladas por los clientes.

La Directiva no contempla casos concretos en los que pueda hablarse de conocimiento efectivo.

La ley española, por ejemplo, va más allá y define de una forma más completa, aunque igualmente limitada, lo que se entiende por conocimiento efectivo. En los artículos 16 y 17 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico se establece que:

"Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse".

Cabe decir que esta norma extiende el mismo régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento y almacenamiento a los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.

Finalmente, la Directiva establece que la exención de responsabilidad establecida para los prestadores de servicios de alojamiento no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la autoridad o control de su prestador. Esta referencia es la que más se acerca al principio de neutralidad en el articulado, pero el legislador la relaciona con el hecho de que el cliente, en este caso el anunciante, esté jerárquicamente por debajo del prestador o bajo su control. En ningún momento se habla de la legítima relación entre prestador y el cliente ni del natural interés en que ambas partes lleguen a buen fin en esa relación.

En el ámbito español, cabe mencionar una referencia a la neutralidad de los prestadores de servicios de alojamiento en la sentencia de 6 de febrero de 2006 de la Sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Madrid. En ella se considera que se rompe el requisito de la neutralidad cuando el proveedor hace propios los contenidos, es decir, los recopila, se identifica con ellos y los ofrece como propios.

En la sentencia firme correspondiente al caso Vesatec, de fecha 29 de enero de 2008, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) entendió que había no sólo conocimiento efectivo del carácter ilícito de los contenidos y enlaces alojados en su servidor sino incluso autoría en el delito, ya que se demostró que suministraban contenidos al cliente del servicio de hosting.

En resumen, ni la Directiva 2000/31, ni la legislación nacional que la traspone, ni la jurisprudencia que la interpreta incluyen el interés del prestador ni la relación de éste con sus clientes se interpretan como una prueba del conocimiento efectivo de los contenidos ilícitos el cliente por parte del prestador.

 

10. Conclusiones

El problema interpretativo que se debate en este artículo no se refiere exclusivamente a la responsabilidad de empresas como Google, Microsoft o Yahoo! respecto a los enlaces patrocinados que incluyen en sus buscadores. Estamos hablando de un criterio que podría afectar a la responsabilidad por contenidos de cualquier persona física o jurídica que preste servicios de la sociedad de la información.

Todo pivota sobre la interpretación que se dé al concepto del conocimiento efectivo y a la estimación de si la relación del prestador con el cliente y el nivel de interés del prestador de servicios en el éxito del negocio de sus clientes constituye una forma de conocimiento efectivo.

Respecto a la relación con el cliente, es algo inevitable y natural a la prestación del servicio. ¿Cómo puede entenderse un servicio sin clientes? ¿Cómo podemos imaginar prestar un servicio sin mantener una relación contractual con los clientes?

La Directiva 2000/31 no identifica en ningún momento el interés del prestador ni la relación con el cliente con el conocimiento efectivo.

La jurisprudencia europea ha ido analizando las distintas formas que puede ofrecer el consentimiento efectivo y se han identificado situaciones en la que existía una implicación del prestador en la explotación de los contenidos ilícitos. Pero entender que el simple interés genérico de que el servicio prestado sea útil y beneficioso para los clientes rompe la neutralidad del prestador es, a mi juicio, un gran error. 

En caso de prosperar, el criterio del Abogado General sería contrario al espíritu que inspiró la redacción de la Directiva y supondría un obstáculo para el desarrollo de Internet y de la prestación de servicios de la sociedad de la información en Europa.

Si finalmente la Corte sigue la opinión del Abogado General, no será aplicable a estos casos la exención prevista en la Directiva y habrá que acudir a la legislación nacional. La consecuencia inmediata podría llegar a ser la fragmentación del mercado interior de la Unión Europea en diversas regulaciones nacionales de los servicios de la sociedad de la información.

Ello podría generar distintos tratamientos legales de los enlaces patrocinados y en general, de cualquier servicio de alojamiento en el que el prestador tenga interés directo en que los usuarios accedan a las páginas web y hagan clic en los enlaces y en los anuncios. Esa framentación y ausencia de uniformidad sería totalmente opuesta a los objetivos declarados en la Directiva 2000/31, y en especial, a la eliminación de fronteras interiores y de barreras a la prestación de servicios.