En mi opinión, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado (FGE) debe ser utilizada a partir de ahora como un marco de referencia en la evaluación de los programas de compliance de las empresas españolas por varios motivos:
- Supone una guía de actuación para los más de 2.000 fiscales existentes en España según la Memoria de 2015.
- Contiene criterios uniformes que los fiscales deben aplicar en los procesos penales contra empresas.
- Es el único marco de referencia existente en la actualidad que interpreta la reforma del Código Penal de 2015 desde la óptica acusatoria.
- Es de gran utilidad para las empresas, ya que, además de ayudarles a conocer el "manual del adversario", les permite adaptar sus modelos de compliance a los criterios que se aplicarían en una eventual imputación. En lenguaje de estudiantes: les permite saber las "preguntas del examen".
Dejando para otro momento el apasionante debate que suscitan las cuestiones técnicas y procesales que la Circular analiza, voy a enunciar en esta primera entrega y en las sucesivas, los aspectos que, en mi opinión, más afectan a los modelos de organización y gestión de las grandes empresas.
Directivos con obligaciones de control
La Fiscalía entiende que se produce una ampliación del círculo de personas capacitadas para transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica, y los divide en tres grupos:
- Los representantes legales.
- Las personas autorizadas a tomar decisiones en nombre de la empresa.
- Las personas que ostentan facultades de organización y control
El Compliance Officer quedaría integrado en esta tercera categoría, por lo que esta circunstancia deberá ser tenida en cuenta en el diseño y evaluación del modelo de compliance y de la estructura de control.
Beneficio directo o indirecto
La sustitución del término "provecho" por el de "beneficio directo o indirecto" permite extender la responsabilidad penal a las empresas que persigan:
- Beneficios a través de otras sociedades, entre las que, en mi opinión se incluirían los proveedores críticos.
- Beneficios consistentes en un ahorro de costes
- Beneficios estratégicos
- Beneficios intangibles
- Beneficios reputacionales
Esta interpretación confirma la tesis mantenida en nuestro curso de Compliance, en nuestra metodología y en nuestra aplicación informática, sobre la necesidad de identificar y mantener un control continuado sobre los proveedores considerados críticos en materia de compliance. Es decir, aquéllos que podrían cometer un delito en nombre y en beneficio de la empresa.
